CIENCIA FORENSE
El presente artículo va para informar a los operadores sociales y al público en general sobre cáncer social que lastima a menores
El abuso sexual infantil, que va desde cero meses hasta antes de cumplir los 12 años de edad, se consuma como resultado de un proceso de maquinación mental por parte del depredador sexual, a través de un camino planeado, en el que cual vil hiena humana, establece una estrategia de agresión sexual, así como un camino preestablecido para la consumación de su depravado delito. Dicho camino que lleva al agresor hacia la consumación de su depravación, al igual que en otros delitos, jurídicamente se denomina el iter criminis. Acá también debemos hablar de delitos de conducta y resultados. El presente artículo va para informar a los operadores sociales y al público en general sobre este cáncer social.
Protección de la infancia.-
La protección elemental de la infancia en México, se ha deteriorado cada vez más, de acuerdo a distintas fuentes estadísticas, principalmente de organismos no gubernamentales, así como de órganos internacionales como la ONU, específicamente de la UNICEF, en los que demuestran como por diferentes circunstancias los niños de nuestro país, sufren cada vez más de distintos abusos, destacando ente ellos, los de carácter sexual de toda índole, con las desastrosas consecuencias que esto trae aparejado.
Legislación ambigua.-
La Mtra. Claudia Gamboa Montejano Investigadora Parlamentaria y la C. Miriam Gutiérrez Sánchez Auxiliar de Investigación en la publicación de “Los Delitos Sexuales Contra los Menores de Edad en el Marco Jurídico Federal Vigente, Derecho Comparado de las Entidades Estatales. (Primera Parte), declaran que “Desgraciadamente en México, al igual que en muchos otros países del mundo, principalmente en aquellos donde la legislación es ambigua al respecto, y donde debido a la pobreza extrema que se padece la gran mayoría de los habitantes, es que se dan las condiciones para que esto prolifere, y sea aprovechado por la delincuencia organizada, a través del delito genérico de trata de personas, entre otros. Nuestra legislación en concreto, ha venido siendo muy dispersa, ocasionando con ello diversos criterios en las 32 entidades, ya que incluso la denominación y descripción de los 14 delitos que integran a todos los concernientes dentro de los considerados como delitos sexuales contra los menores, no llegan a un criterio uniforme” (sic).
Desde el minuto cero.-
El abuso sexual infantil o infanto-juvenil (ASI) es una forma de violencia a la infancia. Sin embargo, su tratamiento en todas las instancias de intervención presenta diferencias con el de las otras formas de violencia, y de manera especial en la intervención que se lleva a cabo en el ámbito de la Justicia. Particularmente, el ASI constituye, desde el minuto cero, un delito. Cuando ocurre una situación de ASI y esta llega al ámbito de la Justicia, la prioridad es proteger al niño o niña poniendo en marcha los mecanismos de los que dispone el sistema para ello.
El íter criminis y los sujetos activos del delito-
En la Revista Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 19 de Christian Salas Beteta, menciona que el hecho punible tiene todo un proceso o desarrollo conocido como Iter Críminis, el cual tiene dos fases:
1. Fase Interna: Como sabemos el Derecho Penal sanciona conducta y no pensamientos. Esta fase no se castiga ya que se encuentra dentro del pensamiento de la persona. Aquí hallamos 3 momentos:
1.1. Ideación.-
Consiste en imaginarse el delito. Ejemplo: A quiere matar a B.
1.2. Deliberación.- Es la elaboración y desarrollo del plan, apreciando los detalles y forma en que se va a realizar. Ejemplo: A puede utilizar un arma de fuego y sorprender durante la noche a B.
1.3. Decisión.-
El sujeto decide poner en práctica el plan. Ejemplo: A decide matar a B, con un arma de fuego y durante la noche.
2. Fase Externa: En esta fase se exterioriza la fase interna, o sea, los actos planeados por la persona se realizan en el mundo exterior con el propósito de cometer un delito. Esta fase se divide en:
2.1. Actos Preparatorios.-
Son aquellos que se presentan con anterioridad a la ejecución del delito y que están dirigidos a facilitarlo. En principio, los actos preparatorios no son punibles, salvo cuando en forma independiente constituyen delito. Ejemplo: A planea cometer un homicidio y para ello se agencia en el mercado negro de un arma de fuego. El delito presente en ese instante es el de posesión ilegal de arma de fuego.
2.2. Actos de Ejecución.-
Estos aparecen con la exteriorización del pensamiento humano mediante conductas que tienen una determinada finalidad. Los actos de ejecución implican acciones u omisiones que están dirigidas a configurar el tipo penal. Ejemplo: A apunta a la cabeza de B y dispara un arma de fuego. Si los elementos del tipo se dan completamente, estamos ante la consumación del delito. En el caso: B muere a causa del disparo. Se consumó el homicidio. Si los elementos del tipo no se presentan completamente, el delito queda en tentativa. Supongamos que B no muere, quedando gravemente herido. Habría tentativa de homicidio, pero se configuraría el delito de lesiones.
Etapas interna y externa.-
Resumiendo, a este nivel que la realización del delito se lleva a cabo en un proceso general que consta de dos etapas claramente diferenciadas: una primera, donde hallamos la ideación, deliberación y decisión criminal o etapa interna; y otra, que se presenta cuando el agente pone en obra la decisión o etapa externa : proveyéndose de los medios o instrumentos elegidos, con miras a crear las condiciones para lograr la obtención del fin, llamados actos preparatorios, comienza la utilización concreta de los medios elegidos en la realización del plan (actos de ejecución), y puede llegar a completar en su totalidad la acción descrita en el tipo, con todos sus efectos, est es, la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor (consumación), y con ello lograr el objetivo que se había propuesto al cometer el delito, que se encuadra fuera de la acción típica (agotamiento).
A todo este proceso se la llama Iter Criminis (camino del delito). De estas etapas sólo entran en el ámbito de lo punible las de ejecución y consumación.
¿Y la tentativa? Acá la víctima o afectado deberá asesorarse de un buen abogado, ya que en el caso de que la denuncia señale tentativa de violación, aquél deberá saber que la tentativa constituye la ejecución de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, o sea, antes que se haya completado la acción como típica. La tentativa no constituye un delito independiente, no hay, pues, un delito de tentativa.
Elementos de la tentativa.-
Didácticamente podemos establecer a la tentativa de la siguiente manera: 1) Elemento Subjetivo.- El sujeto activo debe actuar con una resolución criminal, es decir, con la decisión de cometer el tipo penal, por tanto, este actuar es doloso. Precisamente, la razón por la que no hay tentativa en los delitos culposos es que no existe una resolución criminal. 2) Elemento Objetivo.- El sujeto activo debe haber comenzado la ejecución del delito. Y para determinar cuándo se comienza a ejecutar el delito debe considerarse: a) Según el plan del autor, se debe examinar la posición inmediata o directa del agente para la realización del hecho delictivo; y b) Se exige que se haya puesto en peligro el bien jurídico protegido. Y 3) Elemento Negativo.- El sujeto activo no debe haber consumado el delito. Es decir, el tipo penal no se debe haber consumado. Esto es, que no se ha cumplido el verbo rector contenido en el tipo penal.
Y ¿entonces? Queda claro, entonces, que la tentativa implica que un sujeto con decisión criminal comienza la ejecución del hecho, pero no llega a consumarlo… y si ello ocurre (no se logran presentar todos los elementos del tipo) ¿por qué se sanciona la tentativa? Acá Christian Salas Beteta, nos comenta que la respuesta la hallamos en el siguiente punto.
Fundamento de la punición.-
De la Tentativa reiteramos que, la tentativa se da cuando el sujeto da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos pero faltan uno o más para la consumación del delito. La tentativa es castigada por nuestro ordenamiento jurídico y el fundamento de este castigo puede ser explicado por diversas teorías:
1) Teoría Objetiva.-
Según esta teoría, el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico. La tentativa se castiga entonces por la probabilidad de la lesión. De acuerdo a ello, no se castigan los actos preparatorios porque aún no se pone en peligro el bien jurídico. La consumación del delito se castiga con una mayor sanción que la tentativa por el grado de afectación al bien jurídico. Bajo el mismo criterio, no se castiga el delito imposible porque los actos del sujeto no resultan objetivamente peligrosos para el bien jurídico.
2) Teoría Subjetiva.-
Esta teoría postula que, el fundamento del castigo a la tentativa radica en que el sujeto tiene una voluntad contraria al derecho. Es decir, que el dolo es el elemento fundamental para sancionar la tentativa. Si ello fuera así, se castigarían los actos preparatorios, la tentativa y la consumación tendrían la misma pena, y se castigaría el delito imposible. Para ello, bastaría entonces, la exteriorización de una mala voluntad que esté orientada a la ejecución de una acción reprobada por el derecho o a la obtención de un resultado jurídicamente lesivo.
3) Teoría Ecléctica.-
Por la cual, la tentativa se castiga porque la voluntad del sujeto es contraria a la de la norma (Teoría Subjetiva) siempre que dichos actos produzcan una conmoción social. Por lo que, la tentativa y la consumación pueden tener diversas penas, dependiendo de la conmoción social. Vemos, pues, que según la Teoría Subjetiva se reprime la tentativa porque el autor actúa con dolo, es decir, exterioriza una voluntad hostil al derecho. En tanto que, la Teoría Objetiva es la tesis tradicional que sostiene que la tentativa se pena por el peligro que corre el bien jurídico.
Clases de Tentativa: Al respecto podemos establecer dos clases: Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la consumación, pero ésta no se realiza. Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la consumación del delito. Ambos tipos de tentativa se sancionan y para distinguirlas se debe seguir un criterio objetivo. Comentario aparte, aunque muy breve, merecen las figuras del delito frustrado y del delito imposible y tentativa inidónea.
El Delito Frustrado.-
En el fondo es un caso de tentativa, ya que no existe consumación. Existen diversas formas de interpretarlo: a) Según la jurisprudencia: Surge cuando el delito no se ha consumado debido a la intervención de terceros. Ejemplo: A se dispone a matar a B, pero es detenido por C cuando iba a disparar el arma de fuego. b) Según la doctrina: Se da cuando el sujeto realiza todos los actos necesarios para la consumación y además requiere la participación de un tercero que culmine el delito, lo cual éste no hace. Ejemplo: A decide matar a B, vierte veneno en su tasa y espera a que la una tercera persona se lo sirva, pero ésta se equivoca y se lo da a C. Habría delito frustrado en relación a B y homicidio respecto a C.
Autoría.-
Todo aquél que interviene en la ejecución del delito puede ser calificado como autor. Sin embargo, las distinciones entre varios sujetos intervinientes en la comisión del delito se dan en base al grado de intervención de cada uno de ellos en el delito. Así surgen figuras como el autor (directo o inmediato) y los partícipes (instigador y cómplice, necesario y no necesario).
Clases de Autoría.-
En cuanto a la autoría se establecen dos clases: Autoría.1 o Autor Directo.- Es aquél que sabe el qué, cómo y cuándo se va a realizar el delito y contribuye objetivamente al hecho. Autor directo es el que realiza materialmente, en todo o en parte, el delito. Este concepto se encuentra implícito en la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la Parte Especial del Código Penal. Pero entendemos que no basta con invertir en la ejecución del hecho, sino también, tener el dominio sobre la realización y, en determinados casos, presupone determinadas cualidades que el ejecutor puede no ostentar. Para ser autor no basta con ser ejecutor, es necesario, además, poseer las cualidades para ser autor.
Autoría 2 o Autor Mediato.-
El problema de la intervención en el delito estriba en la determinación de si la conducta del agente la realiza de manera directa, de suerte que el hecho punible realizado aparece como un hecho propio, o si, por el contrario, su acción produce el delito sólo de manera indirecta, es decir, a través de la conducta de un tercero, de suerte que, el hecho punible aparecería como un hecho ajeno respecto del cual el concurrente (autor mediato) quiere ocultarse. Entonces, existe autoría mediata cuando el autor, en la realización de la acción típica, se sirve de otra persona, que utiliza como instrumento. La autoría mediata es un caso de verdadera autoría donde el agente realiza el injusto típico como propio.
Coautoría.-
El maestro Claus Roxin en su libro “Autoría y Dominio del Hecho” comenta que esta figura surge cuando la acción típica es realizada por dos o más personas, cada una de las cuales toma parte directa en la ejecución de los hechos. Para que esto se dé, todos los sujetos deben tener un dominio del hecho a través de una parte que le corresponde en la división del trabajo, previamente acordado.
Participación.-
El castigo de los partícipes es posible en la medida que, la ley lo establezca con reglas determinadas, pues, a diferencia de lo que sucede con la autoría, la participación no puede castigarse por el camino de la subsunción en el tipo, por la sencilla razón de que el partícipe no realiza el tipo. La punición es posible debido a una extensión en el ámbito de las personas responsables, por lo que, no se puede concebir la existencia de partícipes si no hay autores.
